Category: Кейсы по налоговому планированию

Подпунктом 18 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ иностранным юрлицам ( п. 2 ст. 11 НК РФ ) запрещено применять упрощенную систему налогообложения. Их постоянным представительствам этот путь закрыт, поскольку они не перечислены в составе плательщиков единого налога – там упомянуты только российские организации и предприниматели ( п. 1 ст. 346.12 НК РФ ). Однако зарубежные владельцы бизнеса в России могут обойти эти запреты двумя способами. Это выгодно, если учесть, что налогообложение при этом режиме может быть ниже, чем во многих низконалоговых юрисдикциях.

Первый вариант – иностранный индивидуальный предприниматель может встать на учет в российских налоговых органах и подать заявление на применение упрощенки. Он не может быть признан организацией, следовательно, на него запрет подпункт а 18 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ не распространяется. С этим соглашается и Минфин России в письмах от 28.01.13 № 03-11-11/35 , от 21.05.10 № 03-11-11/147 , от 11.03.10 № 03-11-11/46 .

Второй вариант – иностранные граждане могут учредить российскую компанию. Несмотря на полный контроль над ней со стороны иностранцев, эта компания также сможет применять упрощенный режим налогообложения, как и обычная российская организация ( письмо Минфина России от 04.05.09 № 03-11-06/2/76 ). При этом у компании не должно быть других ограничений для применения УСН, в частности доля участия иностранной организации не должна превышать 25 процентов ( подп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ ).

Источник: письма Минфина России От 28.01.13 № 03-11-11/35 , От 04.05.09 № 03-11-06/2/76

Статья 16 Федерального закона от 02.05.06 № 59-ФЗ предоставляет гражданину право на компенсацию морального вреда, причиненного незаконными действиями проверяющих. Неблагоприятными моральными последствиями можно назвать ухудшение здоровья руководителя из-за переживаний, вызванных незаконными действиями.

Главное – указать на конкретные факты и доказать связь между злоупотреблениями и моральным вредом. Так, в одном из дел налогоплательщику удалось взыскать с инспекции моральный вред за незаконное выставление в его адрес налогового уведомления дважды за один и тот же период ( определение Московского городского суда от 04.07.11 № 33-20486 ). Кроме того, по мнению Конституционного суда РФ, российские законы не исключают возможности принятия судом решения о возмещении морального вреда, причиненного налогоплательщику незаконным привлечением его к ответственности ( определение от 21.04.05 № 242-О ).

Источник: статья 16 Федерального закона от 02.05.06 № 59-ФЗ

Если заключение экспертизы было единственным или самым значимым доказательством в суде при рассмотрении налогового спора, его можно оспорить по формальному признаку. Ведь согласно действующему законодательству, эксперт не имеет права проводить экспертизу по указанию налогового органа.

Напомним, что экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа ( п. 3 ст. 95 НК РФ ). Однако специалист МВД России в своей деятельности руководствуется Федеральным законом от 31.05.01 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». В нем инспекции не указаны как лица, которым эксперт оказывает содействие, а их постановления – как основания производства судебной экспертизы (ст. 2 и 19 закона № 73-ФЗ).

Экспертиза может производиться и коммерческими учреждениями, однако на их деятельность также распространяется действие статьи 2 Федерального закона № 73-ФЗ. Таким образом, никакое экспертное учреждение не имеет права проводить экспертизу на основании постановления должностного лица налогового органа. Такая экспертиза не может быть надлежащим доказательством в суде.

Источник: Федеральный закон от 31.05.01 № 73-ФЗ

В последнее время участились случаи немотивированной выемки документов в ходе проверки. Напомним, что налоговики вправе производить выемку, когда есть основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены ( подп. 3 п. 1 ст. 31 НК РФ ). А также если для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов ( п. 8 ст. 94 НК РФ ). Однако ФНС России считает немотивированную выемку законной (письма от 15.03.12 № АС-4-2/4378 , от 11.03.12 № АС-4-2/4018 ).

Но использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается ( п. 3 ст. 64 АПК РФ ), поэтому, если выемка документов проведена с грубым нарушением норм статьи 94 НК РФ, доначисления можно оспорить по формальному признаку (постановления федеральных арбитражных судов Уральского от 15.03.12 № Ф09-873/12 и Поволжского от 10.03.11 № А12-9423/2010 округов). В частности, в последнем из указанных дел судьи пришли к выводу, что выемка неоправданна, так как в ходе проверки компания представляла инспекторам копии документов, поэтому в ее действиях отсутствовало намерение их сокрыть.

Источник: постановления федеральных арбитражных судов Поволжского от 10.03.11 № А12-9423/2010 ,Уральского от 15.03.12 № Ф09-873/12 Округов, Пункт 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ

Если компания утратила право на применение ЕНВД, то она может перейти на упрощенку с начала квартала, в котором один из физических показателей превысил предельное значение, а не с 1 января следующего года ( п. 1 ст. 346.13 НК РФ ). И не платить налоги по общей системе. Этот вывод следует из толкования абзаца 2 пункта 2 статьи 346.13 НК РФ. Данной нормой можно воспользоваться во всех случаях, когда компания перестала быть плательщиком ЕНВД.

Однако существует риск, что правомерность такого подхода компании придется отстаивать в суде. Ведь финансовое ведомство считает, что такая возможность есть только у налогоплательщиков, которые прекратили вести деятельность, облагаемую единым налогом на вмененный доход, и начали вести иной вид деятельности ( письмо от 28.12.12 № 03-11-06/2/150 ). Но с 2013 года в Налоговом кодексе нет и намека на такое толкование.

Тем более что даже в отношении прежней формулировки, которая позволяла перейти на УСН в силу того, что компании и ИП перестали быть плательщиками ЕНВД в соответствии с актами местных органов, суды соглашались с возможностью перехода на упрощенку с месяца, в котором было допущено превышение ограничения ( постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 19.03.09 № А48-2029/08-8 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 21.08.09 № ВАС-8660/09 )).

Источник: Абзац 2 Пункта 2 и Пункт 1 статьи 346.13 НК РФ

Теперь от обвинений в неосмотрительности при выборе контрагента отбиваться станет легче. Вместо множества документов, касающихся деятельности партнера, компания может ограничиться лишь выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц. Такой вывод следует из новой трактовки понятия добросовестности, введенной в Гражданский кодекс ( Федеральный закон от 30.12.12 № 302-ФЗ ). А так как в налоговом законодательстве не содержится понятия «должная осмотрительность», налогоплательщик обязан руководствоваться нормами Гражданского кодекса ( п. 1 ст. 11 НК РФ ).

При истребовании документов контролеры зачастую ссылаются на письмо Минфина России от 10.04.09 № 03-02-07/1-177 , согласно которому для подтверждения осторожности при выборе контрагента компания должна представить не только выписку из госреестра, но и свидетельство о постановке на учет и документ, доказывающий полномочия представителя контрагента. При этом получение информации о деятельности поставщика из официальных источников чиновники считают еще одним обязательным мероприятием.

Однако с 1 марта 2013 года в ГК РФ указано, что «добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются» ( п. 5 ст. 10 ГК РФ ). Кроме того, при исполнении гражданских обязанностей участники таких правоотношений должны действовать добросовестно ( п. 3 ст. 1 ГК РФ ). Теперь для подтверждения должной осмотрительности при выборе контрагента компании достаточно представить копию выписки из ЕГРЮЛ.

Источник: Пункт 5 статьи 10, Пункт 3 статьи 1 ГК РФ

Претензии налоговиков по поводу связей компании с однодневками можно обойти с помощью подотчетных лиц. Работник компании не в состоянии квалифицированно проверить своего розничного контрагента. Если он представил кассовый и товарный чеки, работник может считать, что контрагент добросовестный.

Подотчетное лицо отчитывается на основании этих документов и авансового отчета – у компании есть аргументы для признания расходов и вычета НДС, если его сумма выделена в чеке ККТ ( п. 1 ст. 252 , п. 1 ст. 172 , п. 7 ст. 168 НК РФ, постановления Президиума ВАС РФ от 13.05.08 № 17718/07 , федеральных арбитражных судов Центрального от 05.08.10 № А64-3986/09 , Северо-Западного от 22.04.09 № А56-29646/2007 округов).

Если впоследствии выяснится, что продавец существует только на бумаге или является однодневкой, то обвинить компанию в неосмотрительности невозможно. Суды в аналогичных случаях встают на сторону налогоплательщика (постановления федеральных арбитражных судов Северо-Западного от 15.11.12 № А52-1635/2012 , Центрального от 07.07.09 № А64-578/08-26 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 18.11.09 № ВАС-13355/09 ), Поволжского от 17.08.10 № А55-9028/2009 ( определением ВАС РФ от 22.12.10 № ВАС-17102/10 отказано в передаче данного дела в Президиум) округов). Однако если суммы таких расходов будут велики, то у проверяющих может возникнуть подозрение об искусственном создании затрат.

Источник: постановления федеральных арбитражных судов Северо-Западного от 15.11.12 № А52-1635/2012 ,Центрального от 07.07.09 № А64-578/08-26 , Поволжского от 17.08.10 № А55-9028/2009 Округов