Кейс 9. Налоговое планирование. Доля юрлиц в капитале

Применять упрощенку можно в течение некоторого времени и после того, как доля юрлиц в капитале общества составила более 25 процентов ( подп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ ).

Такая возможность у компаний появляется в случаях, когда не требуется нотариального удостоверения перехода права собственности на доли. К ним относятся, в частности, приобретение обществом доли или части доли в уставном капитале общества, выход участника из общества и переход его доли ( п. 11 ст. 21 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ ).

В случаях, не требующих нотариального заверения, компания утрачивает право на применение упрощенки с начала того квартала, в котором внесены соответствующие изменения в ЕГРЮЛ (письма Минфина России от 11.11.11 № 03-11-06/1/160 , УФНС по г. Москве от 09.03.11 № 16-15/021510@ ). При этом документы для регистрации изменений нужно представить в регистрирующий орган в течение месяца ( п. 7.1 ст. 23 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ ). Однако максимальный штраф за несвоевременное представление сведений составляет лишь 5 тыс. рублей ( ст. 14.25 КоАП РФ )

Источник: письмо Минфина России от 11.11.11 № 03-11-06/1/160 УФНС по г. Москве от 09.03.11 № 16-15/021510@

Кейс 8. Налоговое планирование. Дополнительные мероприятия налогового контроля

Если проверяющие выявят нарушения лишь в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, это будет одним из оснований признания решения налоговой инспекции недействительным (постановления федеральных арбитражных судов Московского от 25.12.12 № А40-523/11-20-3 ( определением ВАС РФ от 08.05.13 № ВАС-5187/13 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ), от 26.05.11 № КА-А40/4644-11 , Северо-Кавказского от 20.06.12 № А53-15913/2011 , Уральского от 27.04.12 № Ф09-2560/12 округов).

В частности, если в ходе проверки налоговики не обнаружили какое-либо нарушение, но обратили на него внимание позднее, например, на этапе рассмотрения возражений. И в рамках допмероприятий требуют документы по сделке, к которой претензий изначально не было.

Практика показывает, что в такой ситуации компания может не беспокоиться о доначислениях вне зависимости от того, имел ли место факт нарушений. Дело в том, что налоговики не вправе выносить решение по результатам рассмотрения материалов проверки, если оно основано только на материалах дополнительных мероприятий. Ведь такие дополнительные мероприятия проводятся для подтверждения либо опровержения нарушений, установленных в ходе проверки. Иначе речь идет о повторной проверке ( постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14.08.08 № А65-991/2008 ).

Источник: постановления федеральных арбитражных судов Московского От 25.12.12 № А40-523/11-20-3 От 26.05.11 № КА-А40/4644-11 Северо-Кавказского от 20.06.12 № А53-15913/2011 Уральского от 27.04.12 № Ф09-2560/12 Округов

Кейс 7. Налоговое планирование. Объединение налоговых баз нескольких компаний

Если инспекторы в ходе выездной проверки выявили схему дробления бизнеса и доначислили компании налоги по общей системе, суммировав все налоговые базы дружественных организаций, это незаконно. Такой вывод изложен в постановлении Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 10.12.12 № Ф03-5162/2012 .

В рассматриваемом споре основанием для доначислений явился довод инспекции о создании обществом схемы дробления, позволяющей применять спецрежим. По результатам проверки налоговики приняли решение о взыскании налогов по общей системе во внесудебном порядке. Полагая, что установление факта неправомерности использования УСН не связано с изменением юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности компании.

Однако, по мнению судей, вывод о том, что компания не имеет права претендовать на применение упрощенки, свидетельствует об изменении проверяющими статуса и характера деятельности налогоплательщика. А в таком случае доначисление налогов возможно исключительно в судебном порядке ( подп. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ ).

Источник: постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 10.12.12 № Ф03-5162/2012

Кейс 6. Налоговое планирование. Расходы на услуги юристов и суд

Выиграв спор у налоговиков, многие компании пытаются в судебном порядке взыскать с них расходы на услуги юристов. В том числе и затраты, понесенные на стадии подготовки возражений на акт налоговой проверки (ст. 15 , 16 , 1069 ГК РФ и ст. 103 НК РФ).

Но Президиум ВАС РФ указал на то, что составление акта проверки и направление его налогоплательщику не причиняет вреда последнему. Это делается для того, чтобы у общества была возможность подготовить мотивированный отзыв на него. Значит, расходы на такую подготовку не могут быть взысканы с инспекции ( постановление от 15.07.10 № 3303/10 ).

Чтобы исправить подобную несправедливость, на практике поступают следующим образом. Как правило, спор с инспекцией окончательно решается только в суде и к нему привлекаются те же юристы, что и составляли возражения. Следовательно, в договоре с консультантами можно указать минимальную сумму за составление возражений и максимальную – за услуги, связанные с обращением в суд. В случае победы налогоплательщика судебные расходы подлежат взысканию с инспекции на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ. И хотя часто суды занижают сумму затрат, подлежащую возмещению, за нее стоит побороться: к примеру, в одном из дел компания отстояла почти 3 млн рублей на оплату услуг представителей в суде ( постановление Президиума ВАС РФ от 15.03.12 № 16067/11 ).

Источник: статья 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ

Кейс 6. Налоговое планирование. Срок давности штрафа

В постановлении от 27.09.11 № 4134/11 Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что срок давности привлечения к ответственности по статьям 120 и 122 НК РФ начинает течь с окончания периода, в котором компания должна была уплатить налог. А не по истечении периода, за который определялась налоговая база. Из этого следует, что для налогов с налоговыми периодами квартал срок давности привлечения к ответственности продлевается на квартал, год – на год. Но также отсюда вытекает, что и сам момент нарушения смещается во времени на квартал или год.

Пример: в результате проверки налогового периода 2010-2012 годов налоговики выявили неуплату налога на прибыль за 2012 год. Исходя из позиции Президиума ВАС РФ, нарушение совершено в периоде до 28 марта 2013 года (срок подачи годовой декларации по налогу на прибыль и его уплаты). Данный период проверкой не охвачен, следовательно, назначить наказание в виде штрафа налоговики не вправе.

Причем нельзя будет наложить штраф и в будущем, после проверки налогового периода 2013 года, так как для этого потребуются данные за 2012 год, который новая проверка также не охватывает.

Источник: постановление Президиума ВАС РФ от 27.09.11 № 4134/11

Кейс 6. Налоговое планирование. Упрощенная система налогообложения для иностранных юрлиц

Подпунктом 18 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ иностранным юрлицам ( п. 2 ст. 11 НК РФ ) запрещено применять упрощенную систему налогообложения. Их постоянным представительствам этот путь закрыт, поскольку они не перечислены в составе плательщиков единого налога – там упомянуты только российские организации и предприниматели ( п. 1 ст. 346.12 НК РФ ). Однако зарубежные владельцы бизнеса в России могут обойти эти запреты двумя способами. Это выгодно, если учесть, что налогообложение при этом режиме может быть ниже, чем во многих низконалоговых юрисдикциях.

Первый вариант – иностранный индивидуальный предприниматель может встать на учет в российских налоговых органах и подать заявление на применение упрощенки. Он не может быть признан организацией, следовательно, на него запрет подпункт а 18 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ не распространяется. С этим соглашается и Минфин России в письмах от 28.01.13 № 03-11-11/35 , от 21.05.10 № 03-11-11/147 , от 11.03.10 № 03-11-11/46 .

Второй вариант – иностранные граждане могут учредить российскую компанию. Несмотря на полный контроль над ней со стороны иностранцев, эта компания также сможет применять упрощенный режим налогообложения, как и обычная российская организация ( письмо Минфина России от 04.05.09 № 03-11-06/2/76 ). При этом у компании не должно быть других ограничений для применения УСН, в частности доля участия иностранной организации не должна превышать 25 процентов ( подп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ ).

Источник: письма Минфина России От 28.01.13 № 03-11-11/35 От 04.05.09 № 03-11-06/2/76

Кейс 5. Налоговое планирование. Моральный ущерб за незаконные действия

Статья 16 Федерального закона от 02.05.06 № 59-ФЗ предоставляет гражданину право на компенсацию морального вреда, причиненного незаконными действиями проверяющих. Неблагоприятными моральными последствиями можно назвать ухудшение здоровья руководителя из-за переживаний, вызванных незаконными действиями.

Главное – указать на конкретные факты и доказать связь между злоупотреблениями и моральным вредом. Так, в одном из дел налогоплательщику удалось взыскать с инспекции моральный вред за незаконное выставление в его адрес налогового уведомления дважды за один и тот же период ( определение Московского городского суда от 04.07.11 № 33-20486 ). Кроме того, по мнению Конституционного суда РФ, российские законы не исключают возможности принятия судом решения о возмещении морального вреда, причиненного налогоплательщику незаконным привлечением его к ответственности ( определение от 21.04.05 № 242-О ).

Источник: статья 16 Федерального закона от 02.05.06 № 59-ФЗ

Кейс 5. Налоговое планирование. Заключение экспертизы

Если заключение экспертизы было единственным или самым значимым доказательством в суде при рассмотрении налогового спора, его можно оспорить по формальному признаку. Ведь согласно действующему законодательству, эксперт не имеет права проводить экспертизу по указанию налогового органа.

Напомним, что экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа ( п. 3 ст. 95 НК РФ ). Однако специалист МВД России в своей деятельности руководствуется Федеральным законом от 31.05.01 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». В нем инспекции не указаны как лица, которым эксперт оказывает содействие, а их постановления – как основания производства судебной экспертизы (ст. 2 и 19 закона № 73-ФЗ).

Экспертиза может производиться и коммерческими учреждениями, однако на их деятельность также распространяется действие статьи 2 Федерального закона № 73-ФЗ. Таким образом, никакое экспертное учреждение не имеет права проводить экспертизу на основании постановления должностного лица налогового органа. Такая экспертиза не может быть надлежащим доказательством в суде.

Источник: Федеральный закон от 31.05.01 № 73-ФЗ

Кейс 4. Налоговое планирование. Оспанивание результатов проверки

В последнее время участились случаи немотивированной выемки документов в ходе проверки. Напомним, что налоговики вправе производить выемку, когда есть основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены ( подп. 3 п. 1 ст. 31 НК РФ ). А также если для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов ( п. 8 ст. 94 НК РФ ). Однако ФНС России считает немотивированную выемку законной (письма от 15.03.12 № АС-4-2/4378 , от 11.03.12 № АС-4-2/4018 ).

Но использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается ( п. 3 ст. 64 АПК РФ ), поэтому, если выемка документов проведена с грубым нарушением норм статьи 94 НК РФ, доначисления можно оспорить по формальному признаку (постановления федеральных арбитражных судов Уральского от 15.03.12 № Ф09-873/12 и Поволжского от 10.03.11 № А12-9423/2010 округов). В частности, в последнем из указанных дел судьи пришли к выводу, что выемка неоправданна, так как в ходе проверки компания представляла инспекторам копии документов, поэтому в ее действиях отсутствовало намерение их сокрыть.

Источник: постановления федеральных арбитражных судов Поволжского от 10.03.11 № А12-9423/2010 ,Уральского от 15.03.12 № Ф09-873/12 Округов, Пункт 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ

Кейс 3. Налоговое планирование. Компания перестала быть плательщиком ЕНВД.

Если компания утратила право на применение ЕНВД, то она может перейти на упрощенку с начала квартала, в котором один из физических показателей превысил предельное значение, а не с 1 января следующего года ( п. 1 ст. 346.13 НК РФ ). И не платить налоги по общей системе. Этот вывод следует из толкования абзаца 2 пункта 2 статьи 346.13 НК РФ. Данной нормой можно воспользоваться во всех случаях, когда компания перестала быть плательщиком ЕНВД.

Однако существует риск, что правомерность такого подхода компании придется отстаивать в суде. Ведь финансовое ведомство считает, что такая возможность есть только у налогоплательщиков, которые прекратили вести деятельность, облагаемую единым налогом на вмененный доход, и начали вести иной вид деятельности ( письмо от 28.12.12 № 03-11-06/2/150 ). Но с 2013 года в Налоговом кодексе нет и намека на такое толкование.

Тем более что даже в отношении прежней формулировки, которая позволяла перейти на УСН в силу того, что компании и ИП перестали быть плательщиками ЕНВД в соответствии с актами местных органов, суды соглашались с возможностью перехода на упрощенку с месяца, в котором было допущено превышение ограничения ( постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 19.03.09 № А48-2029/08-8 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 21.08.09 № ВАС-8660/09 )).

Источник: Абзац 2 Пункта 2 и Пункт 1 статьи 346.13 НК РФ